您好,歡迎訪(fǎng)問(wèn)勞務(wù)派遣的利弊及風(fēng)險有哪些?!

當前位置:首頁(yè)  > 資訊中心  > 勞務(wù)派遣知識

勞務(wù)派遣的利弊及風(fēng)險有哪些?

時(shí)間:2021-04-01來(lái)源:匯易同閱讀:2930次

一、什么是“勞務(wù)派遣”?

“勞務(wù)派遣”的本質(zhì),是法律上的勞動(dòng)關(guān)系和實(shí)際的用工、管理的分離。

如上圖所示,在勞務(wù)派遣這組三方關(guān)系中,派遣公司和員工之間建立名義上的勞動(dòng)關(guān)系、簽訂勞動(dòng)合同,勞動(dòng)者在派遣公司處建立社保賬戶(hù)、繳納社保。按照《勞動(dòng)合同法》的規定,這組三方關(guān)系中,派遣公司被稱(chēng)之為“用人單位”。


《勞動(dòng)合同法》第五十八條 勞務(wù)派遣單位是本法所稱(chēng)用人單位,應當履行用人單位對勞動(dòng)者的義務(wù)。


另一方面,派遣公司將勞動(dòng)者派遣至指定的公司工作,這些接受派遣員工的單位稱(chēng)之為“用工單位”。雖然沒(méi)有和勞動(dòng)者發(fā)生法律上的勞動(dòng)關(guān)系,不簽訂勞動(dòng)合同,但是實(shí)際負責管理、指揮勞動(dòng)者。


《勞動(dòng)合同法》第五十九條 勞務(wù)派遣單位派遣勞動(dòng)者應當與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位(以下稱(chēng)用工單位)訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。


這里要專(zhuān)門(mén)提一下勞務(wù)派遣和業(yè)務(wù)外包的區別。兩者的相似之處,是勞動(dòng)者都在為法律上的雇主之外的單位干活,但不同之處在于“管理權”。在勞務(wù)派遣中,派遣公司提供勞動(dòng)者之后,就不再對勞動(dòng)者進(jìn)行指揮,也不干預生產(chǎn)過(guò)程。用工單位在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)上,對派遣員工擁有和正式員工一樣完整的管理、指揮權力。用人單位支付給勞務(wù)派遣公司的費用精確到人:每個(gè)勞動(dòng)者的工資、社保和人頭費(管理費)。而業(yè)務(wù)外包的管理權則在外包公司手上,企業(yè)將某項業(yè)務(wù)外包給外包公司后,不再干預具體的業(yè)務(wù)操作,由外包公司自行判斷、自行操作。企業(yè)支付外包公司一筆總的費用,至于外包公司派多少勞動(dòng)者,有多大能耐壓力勞動(dòng)力成本,完全不管。


二、為什么要使用勞務(wù)派遣?


2008年的《勞動(dòng)合同法》以及同一時(shí)期制定的相關(guān)法律法規,對于勞動(dòng)者做了較大的傾斜,同時(shí)又開(kāi)了“勞務(wù)派遣”的口子。在勞務(wù)派遣的關(guān)系中,實(shí)際用工單位與勞動(dòng)者并不是法律上的勞動(dòng)關(guān)系,因而規避了這些基于勞動(dòng)關(guān)系的規定。具體來(lái)說(shuō),企業(yè)使用“勞務(wù)派遣”包括三個(gè)原因:一是靈活用工(方便隨時(shí)解雇),二是節省勞動(dòng)力成本(將勞務(wù)派遣員工作為二等員工處理);三是解決政府、事業(yè)單位的編制不足問(wèn)題。


(一)靈活用工


所謂靈活用工,是相對于正式員工而言的。在《勞動(dòng)合同法》中,正式員工簽訂無(wú)固定期合同太容易,而辭退成本過(guò)大。


1、比如“無(wú)固定期限合同”


《勞動(dòng)合同法》第十四條 有下列情形之一,勞動(dòng)者提出或者同意續訂、訂立勞動(dòng)合同的,除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外,應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同:

(一)勞動(dòng)者在該用人單位連續工作滿(mǎn)十年的;

(二)用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí),勞動(dòng)者在該用人單位連續工作滿(mǎn)十年且距法定退休年齡不足十年的;

(三)連續訂立二次固定期限勞動(dòng)合同,且勞動(dòng)者沒(méi)有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形,續訂勞動(dòng)合同的。

用人單位自用工之日起滿(mǎn)一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的,視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。


其中第三項有歧義,“連續訂立二次固定期限勞動(dòng)合同,且勞動(dòng)者沒(méi)有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形,續訂勞動(dòng)合同的”,到底是說(shuō)第二次簽訂合同就必須訂立無(wú)固定期限合同呢?還是說(shuō)已經(jīng)簽訂兩次合同后,第三次簽訂合同時(shí)訂立無(wú)固定期限合同?各地根據各自理解進(jìn)行了不同的操作,北京的操作按照前者,上海的操作按照后者。


《關(guān)于適用<勞動(dòng)合同法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(滬高法2009(3)號)

《勞動(dòng)合同法》第十四條第二款第(三)項的規定,應當是指勞動(dòng)者已經(jīng)與用人單位連續訂立二次固定期限勞動(dòng)合同后,與勞動(dòng)者第三次續訂合同時(shí),勞動(dòng)者提出簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的情形?!?/p>


2、比如合同正常到期終止仍然需要支付“代通金”

《勞動(dòng)合同法》第四十六條 有下列情形之一的,用人單位應當向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償:

(五)除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續訂勞動(dòng)合同,勞動(dòng)者不同意續訂的情形外,依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動(dòng)合同的;


第四十四條第一項是什么內容呢?


第四十四條 有下列情形之一的,勞動(dòng)合同終止(終止的情形):


(一)勞動(dòng)合同期滿(mǎn)的;


就是說(shuō),勞動(dòng)合同正常到期后,不續約,企業(yè)也要支付勞動(dòng)者一筆經(jīng)濟補償(除非企業(yè)主動(dòng)提供一個(gè)條件大于等于舊合同的新合同,而勞動(dòng)者仍然不愿意續約)。那怎么辦呢?只好盡量續約。

3、比如違法解除勞動(dòng)合同要支付兩倍補償金

《勞動(dòng)合同法》第八十七條 用人單位違反本法規定解除或者終止勞動(dòng)合同的,應當依照本法第四十七條規定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。


4、比如以不勝任為理由解除合同非常繁瑣


《勞動(dòng)合同法》第四十條 有下列情形之一的,用人單位提前三十日以書(shū)面形式通知勞動(dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后,可以解除勞動(dòng)合同:

(二)勞動(dòng)者不能勝任工作,經(jīng)過(guò)培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的;


即,勞動(dòng)者不勝任工作(當然首先你得舉證)不能立刻解除合同,還必須培訓或調整工作崗位(當然得留下記錄),之后仍舊不能勝任工作(照例還得舉證),如此這般才能辭退會(huì )員。


5、再比如“逆向舉證責任”


一般的法律原則,是誰(shuí)主張誰(shuí)舉證,但是:


《勞動(dòng)人事?tīng)幾h仲裁辦案規則》第十七條 當事人對自己提出的主張有責任提供證據。與爭議事項有關(guān)的證據屬于用人單位掌握管理的,用人單位應當提供;用人單位不提供的,應當承擔不利后果。


勞動(dòng)關(guān)系中幾乎所有的資料都是單位的人力資源部負責保管。如果有些用人單位自己管理水平低,不注意保存各類(lèi)資料、記錄,打官司的時(shí)候就會(huì )啞巴吃黃連。


5、“退回”不屬于“解除”勞動(dòng)合同


《勞動(dòng)合同法》第六十五條第二款 被派遣勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的,用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位,勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規定,可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。


合同期未滿(mǎn),用工單位不再留用勞動(dòng)者,是將其“退回”派遣單位,因而與解除勞動(dòng)合同的各項規定都無(wú)關(guān),至于派遣公司再和勞動(dòng)者解除勞動(dòng)關(guān)系,又是另一回事了。


(二)降低勞動(dòng)力成本


通過(guò)勞務(wù)派遣降低勞動(dòng)力成本,實(shí)際就是通過(guò)同工不同酬、通過(guò)制造一批“二等員工”來(lái)降低勞動(dòng)力成本。雖然《勞動(dòng)合同法》規定了“同工同酬”,但由于“工”和“酬”的內涵外延不明確,從而實(shí)際上不具有可操作性。


《勞動(dòng)合同法》第六十三條 被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權利。用工單位無(wú)同類(lèi)崗位勞動(dòng)者的,參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報酬確定。


“同工同酬”的“工”是指崗位還是績(jì)效、工作能力?相同崗位,但是擁有不同的個(gè)人工作經(jīng)驗、工作技能、工作積極性,發(fā)給不同的酬勞就違反了“同工同酬”原則嗎?“酬”的范圍又是哪些?因此,《勞動(dòng)合同法》頒布僅一年后,上海高級人民法院就輕而易舉地以“司法解答”的形式變相推翻了《勞動(dòng)合同法》中關(guān)于“同工同酬”的規定。


《關(guān)于適用<勞動(dòng)合同法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(滬高法2009(3)號):

十四、如何把握同工同酬的標準

同工同酬是勞動(dòng)法確立的一項基本規則,用人單位必須嚴格遵守。但由于勞動(dòng)者存在個(gè)體差異,因此,不能簡(jiǎn)單以不同勞動(dòng)者是否在相同崗位工作作為“同工”的標準,而應綜合考慮勞動(dòng)者的個(gè)人工作經(jīng)驗、工作技能、工作積極性等特殊因素,允許用人單位依此對相同工作崗位的勞動(dòng)者在勞動(dòng)報酬方面有所差別。


“同工同酬”既然無(wú)法精確定義,也就不必遵守,勞務(wù)派遣成為企業(yè)中的二等員工自然十分普遍。


(三)解決政府、事業(yè)單位的編制不足


我國14億人口,公務(wù)員數量約為700萬(wàn),加上事業(yè)單位則將近4000萬(wàn),美國3億人口公務(wù)員數量2400萬(wàn)??紤]到我國事業(yè)單位中,占大頭的是科教文衛單位,此外還有部分不依靠財政撥款的事業(yè)單位(這些在美國也都不是公務(wù)員),因此從人口比例來(lái)說(shuō),大陸公務(wù)員數量過(guò)低。

隨著(zhù)經(jīng)濟社會(huì )事務(wù)的復雜化,政府所需的人手也越來(lái)越多,但是編制數量非常穩定,長(cháng)期難以擴張,這就迫使大陸的政府、事業(yè)單位普遍使用勞務(wù)派遣,突破編制的限制。

三、勞務(wù)派遣還有用嗎?


首先說(shuō)結論,勞務(wù)派遣對于企業(yè)的作用越來(lái)越小,一方面是對于勞務(wù)派遣的監管在加強,另一方面是對于正式員工的保護在放松,企業(yè)中使用勞務(wù)派遣的行為更多是一種慣性。勞務(wù)派遣對于機關(guān)事業(yè)單位的作用則依舊強勢,主要是因為限制了勞務(wù)派遣使用比例、使用崗位的《勞務(wù)派遣暫行規定》,僅適用于企業(yè),對于政府和事業(yè)單位并不適用。


(一)對正式員工法律保護的放松


08年左右出臺的一些類(lèi)勞動(dòng)法律法規對于勞動(dòng)者傾斜較大,但是同時(shí)卻遇上了嚴重的世界性的經(jīng)濟危機,撐不下去的各級政府很快就通過(guò)執行細則、司法解答等形式變相廢除相關(guān)規定。比如


1、關(guān)于“無(wú)固定期限合同”


《關(guān)于適用<勞動(dòng)合同法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(滬高法2009(3)號)規定:符合簽訂無(wú)固定期限合同的情形,依舊簽訂了固定期限合同的,合同照舊有效。


《關(guān)于適用<勞動(dòng)合同法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(滬高法2009(3)號)

四、涉及無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的幾個(gè)問(wèn)題

(二)符合訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的條件,但當事人訂立了固定期限合同的效力。

勞動(dòng)者符合簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的條件,但與用人單位簽訂固定期限勞動(dòng)合同的,根據《勞動(dòng)合同法》第十四條及《實(shí)施條例》第十一條的規定,該固定期限勞動(dòng)合同對雙方當事人具有約束力。合同期滿(mǎn)時(shí),該合同自然終止。


2、關(guān)于“違法解除勞動(dòng)合同支付雙倍補償”


《關(guān)于適用<勞動(dòng)合同法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(滬高法2009(3)號)發(fā)明了一個(gè)神奇的概念,“瑕疵”不叫“違法”:


《關(guān)于適用<勞動(dòng)合同法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(滬高法2009(3)號)

八、用人單位因“違法解除或終止合同”需向勞動(dòng)者支付賠償金的適用范圍

根據《勞動(dòng)合同法》第四十八條的適用前提,是勞動(dòng)合同應當履行而實(shí)際上已經(jīng)不再繼續履行,不包括勞動(dòng)合同本來(lái)就符合解除和終止條件的情況,即用人單位在不具備合法解除或終止條件的情況下解除合同。因此,如果依法已經(jīng)具備解除或終止的條件,只是用人單位在辦理解除或終止的程序上存在瑕疵的,不屬于本條規定的范圍。如用人單位在已經(jīng)具備解除條件的情況下,只是存在未提前30天通知勞動(dòng)者等程序瑕疵的,則用人單位應當通過(guò)支付相應的“代通金”等方式加以補正,但無(wú)需支付賠償金。


違法解除勞動(dòng)合同需要支付兩倍的經(jīng)濟補償,同時(shí)違法解除必然是提前解除,“代通金”還要不要支付呢?《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》說(shuō)不用。


《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十五條 用人單位違反勞動(dòng)合同法的規定解除或者終止勞動(dòng)合同,依照勞動(dòng)合同法第八十七條的規定支付了賠償金的,不再支付經(jīng)濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。


3、關(guān)于“同工同酬”


如前文所述,上海高級人民法院《關(guān)于適用<勞動(dòng)合同法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(滬高法2009(3)號)以“司法解答”的形式變相推翻了《勞動(dòng)合同法》中關(guān)于“同工同酬”的規定。


《關(guān)于適用<勞動(dòng)合同法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(滬高法2009(3)號):

十四、如何把握同工同酬的標準

同工同酬是勞動(dòng)法確立的一項基本規則,用人單位必須嚴格遵守。但由于勞動(dòng)者存在個(gè)體差異,因此,不能簡(jiǎn)單以不同勞動(dòng)者是否在相同崗位工作作為“同工”的標準,而應綜合考慮勞動(dòng)者的個(gè)人工作經(jīng)驗、工作技能、工作積極性等特殊因素,允許用人單位依此對相同工作崗位的勞動(dòng)者在勞動(dòng)報酬方面有所差別。


(二)對勞務(wù)派遣監管的加強


2012年頒布的“勞動(dòng)合同法修正案”、2014年初頒布的《勞務(wù)派遣暫行規定》、《上海市人力資源和社會(huì )保障局關(guān)于規范本市勞務(wù)派遣用工若干問(wèn)題的意見(jiàn)》對于勞務(wù)派遣做了明確而詳細的限制,如果僅從法律層面考慮,勞務(wù)派遣在大陸已經(jīng)面臨滅頂之災。


1、限制使用比例


《勞務(wù)派遣暫行規定》第四條 用工單位應當嚴格控制勞務(wù)派遣用工數量,使用的被派遣勞動(dòng)者數量不得超過(guò)其用工總量的10%。


在此之前,許多企業(yè)(無(wú)論國企、私企或外企)都大量使用勞務(wù)派遣,2010年底,全國的勞務(wù)派遣比例已經(jīng)達到20%。并且勞務(wù)派遣的使用并非平均分布,如果從分母中扣除大量從不使用勞務(wù)派遣的企業(yè),這個(gè)比例還更高。如果嚴格執行10%的比例,必然對這個(gè)行業(yè)帶來(lái)毀滅性打擊。

2、限制使用崗位


《勞務(wù)派遣暫行規定》第三條 用工單位只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動(dòng)者。

前款規定的臨時(shí)性工作崗位是指存續時(shí)間不超過(guò)6個(gè)月的崗位;輔助性工作崗位是指為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習、休假等原因無(wú)法工作的一定期間內,可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位。

用工單位決定使用被派遣勞動(dòng)者的輔助性崗位,應當經(jīng)職工代表大會(huì )或者全體職工討論,提出方案和意見(jiàn),與工會(huì )或者職工代表平等協(xié)商確定,并在用工單位內公示。


服務(wù)熱線(xiàn):400-618-7199在線(xiàn)預約

400-618-7199