一.區(qū)分條件

勞務外包與勞務派遣存在很多相似的地方，如都存在兩個用工主體，勞務派遣中的派遣單位和用工單位，勞務外包中的發(fā)包人和承包人，而且勞動者提供的勞動的直接受益人并不是直接與其簽訂勞動合同的單位。盡管如此，基于勞務派遣和勞務外包還是存在本質的不同。區(qū)分勞務派遣用工與勞務外包主要從以下兩個方面進行。

1.兩個用工主體之間簽訂的協(xié)議內容不同

從協(xié)議內容來看，勞務派遣中，用工單位與派遣單位之間勞務派遣協(xié)議以派遣勞動者為主要內容，勞務外包合同以外包業(yè)務為主要內容。因此，兩個用工主體之間簽訂的協(xié)議的內容涉及對勞動者的要求，如數(shù)量、素質等，約定了勞動者的勞動報酬的內容的，應當認定為是勞務派遣關系；如協(xié)議的內容不涉及對勞動者的要求，只對業(yè)務有要求的，應當認定為是勞務外包。

2.實際履行過程中，用工單位對被派遣勞動者進行管理，承包人的勞動者由承包人進行管理

從實際履行過程中對勞動者的管理和使用來看，勞務派遭中，由用工單位直接使用勞動者，用工單位可以對勞動者進行管理；而勞務外包中，發(fā)包單位不使用勞動者，發(fā)包單位不對勞動者進行管理。如果發(fā)包單位對承包單位的勞動者進行管理和直接使用的，應當認定為是勞務派遣用工。
二.協(xié)議內容和實際履行不同的，以實際履行內容為準

實踐中常出現(xiàn)先按照勞務派遺用工使用勞動者以后，因出現(xiàn)爭議以后才簽訂協(xié)議作為證據(jù)使用，因勞動者不是協(xié)議的當事人，協(xié)議的內容可由兩個用工主體任意約定。首先，從證據(jù)的證明力來說，協(xié)議的證明力就低于實際履行過程中產生的證據(jù)，其次，協(xié)議與實際履行不同的，可以視為雙方當事人協(xié)商一致對協(xié)議內容進行變更，當然應當按照實際履行確定權利義務關系。因此，如果協(xié)議的內容屬于勞務外包，但實際履行過程中應當認定為勞務派遣用工的，應當認定為系勞務派遣用工。

經典案例

劉某與湘火炬公司勞動爭議糾紛案

[（2015）株中法民四終字第260號]

原告劉某于2008年3月21日起在被告湘火炬公司的瓷件廠從事搬運、燒密等工作。2008年8月，被告湘火炬公司（作為甲方）將隧道窯碼缽、卸缽、匣缽裝載相關的工作外包給明亮公司（作為乙方），工序外包協(xié)議定：“第三條2.乙方必須根據(jù)甲方的工作要求對勞動力進行相關操作技能培訓，使各項工作符合甲方要求。如有不能達到甲方要求的或違反甲方工藝紀律等行為，按甲方考核條款執(zhí)行。第五條乙方的權利和義務1.在甲方按期足額支付乙方有關費用后3個工作日內，乙方應依據(jù)甲方提供的工資數(shù)額和考核情況足額發(fā)放，乙方不得拖延或揶用相關款項。第六條支付有關款項事宜。

1.乙方根據(jù)計算結果開具合法票據(jù)。2.甲方收到乙方發(fā)票后一周內支付資金到位?！痹鎰⒛匙?008年8月起，工資由明亮公司按照外包協(xié)議約定的方式代發(fā)。2010年8月1日，明亮公司更名為長青公司。被告湘火炬公司與被告長青公司繼續(xù)簽訂工序外包協(xié)議，協(xié)議內容沿用之前的外包協(xié)議內容。

工資由被告湘火炬公司的瓷件廠廠長楊某簽字審批后，被告長青公司根據(jù)被告湘火炬公司提供的考核情況，按照外包協(xié)議約定的方式代發(fā)，2014年4月，被告湘火炬公司告知原告回去休假2個月，2014年6月，原告劉某到被告湘火短公司上班，被告湘火炬公司在結算完2014年4月工資后，原告劉某就未在兩被告處工作，兩被告亦未支付原告劉某2014年5、6月的停工津貼。劉某遂訴至法院。

案例分析

認定是屬于勞務外包還是屬于勞務派遣用工應當根據(jù)兩個用工主體之間簽訂的協(xié)議的內容和實際履行過程中直接使用勞動者的單位兩個方面進行。本案中湘火炬公司主張系將隧道窯碼缽、卸缽、厘缽裝載相關的工作外包給明亮公司、長青公司，其與明亮公司、長青公司以及劉某之間并不屬于勞務派遣用工。

首先，從協(xié)議的內容上來看，第三條約定：“乙方必須根據(jù)甲方工作要求對勞動力進行相關操作技能培訓，使各項工作符合甲方要求。如有不能達到甲方要求的或違反甲方工藝紀律等行為，按甲方考核條款執(zhí)行。”

第五條：“乙方的權利和義務1.在甲方按期足額支付乙方有關費用后3個工作日內，乙方應依據(jù)甲方提供的工資數(shù)額和考核情況足額發(fā)放，乙方不得拖延或揶用相關款項。”規(guī)定的實際是對勞動者的要求的而并不是對發(fā)包工作的要求，明確規(guī)定了勞動者劉某要達到湘火炬公司的要求，而且承包單位要在發(fā)包單位支付有關費用后3個工作日內依據(jù)甲方提供的工資數(shù)額和考核情況足額發(fā)放，不得拖延或揶用相關款項。

上述約定都是勞務派遣的特點。其次，從實際履行情況來看，劉某的工資由發(fā)包單位湘火炬公司的瓷件廠廠長楊某簽字審批后，承包單位長青公司根據(jù)湘火炬公司提供的考核情況，按照外包協(xié)議約定的方式代發(fā)，實際上就是湘火炬公司直接使用劉某并對其進行管理，而勞務外包中發(fā)包單位并不對承包單位的勞動者進行管理，勞務派遣中用工單位才可以對被派遣勞動者進行管理。

綜上，湘火炬公司實際是以勞務外包的名義按照勞務派遣用工形式使用勞動者，應當認定為是勞務派遣用工，適用關于勞務派遣的規(guī)定。一審判決劉某自2008年8月至2014年6月期間，與用工單位被告湘火炬公司存在勞動關系，表述錯誤。另外，在認定勞務派遣用工時，會涉及派遣單位沒有辦理行政許可的問題，但沒有辦理行政許可只是行政管理上的問題，并不影響勞務派遣用工的認定。

法條鏈接

《勞務派遣暫行規(guī)定》

第二十七條用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理。

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